通过虚假消费非法套现是否构成非法经营罪?
发布时间：2020-06-03
通过虚假消费非法套现是否构成非法经营罪?
【案例】
POS是 Point of sale的英文缩写，中文含义为销售终端。POS机一般安装在信用卡的特约商户和受理网点中与计算机联成网络，由此实现电子资金的自动转账，因此POS具有支持消费、预授权、余额查询和转账等功能。信用卡、POS机这一对“孪生兄弟”,在便利人们交易的同时，也为市场经济的进一步繁荣起到了助推作用。然而，在信用卡、POS机不断发挥正向功能之时，谁又能想到，在犯罪分子的手中，它们已然成为非法牟利的工具，威胁着金融秩序，威胁着银行的资金安全。
2012年8月，上海市虹口区人民法院审理了一起通过5台POS机在半年内套现1.74亿元的非法经营犯罪案件。26岁的被告人姜某以非法经营罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金150万元。经公安机关侦查，姜某从2011年3月做成第一笔生意到2011年8月归案期间，这5台POS机通过虚假消费非法套现人民币金额竟然高达1.74亿元。到案后，姜某向公安机关坦白了自己的罪行。此后，人民检察院以姜某犯非法经营罪向法院提起公诉。法院经审理认为，姜某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金150万元。
【法律解析】
1.由于信用卡具有消费信用、转账结算、存取现金等功能，加上当前国家加强金融监管、紧收银根、贷款不易批准，使得部分持卡人产生通过POS机套现周转资金的需求，助长了不法分子利用POS机实施套现犯罪的滋生蔓延。
2.各家银行竞争激烈，争相发卡，导致信用卡发放重数量轻质量，且银 行对申领POS机审查时重形式轻实质，对申请公司的申报材料没有非常严 格的审查，导致不法分子和皮包公司很容易获取信用卡和POS机，给POS机非法套现犯罪的滋生提供了温床。
3.金融机构对POS机疏于监管，使得犯罪分子有了钻空子的机会。为防止大笔资金流向异常引起金融机构注意，犯罪分子通过向多家金融机构申领POS机、以分散资金流的方式逃避金融机构监管。各大金融机构间因对商户申领POS机信息情况缺乏共享，致使被告人一人拥有多台POS机，客观上也为其实施套现犯罪提供了一定便利。
4.POS机套现，手法简单却危害重重。
1)成本低廉。相对于其他经济领域的犯罪需要高智商、成本高、手段复杂、过程烦琐等特点相比，POS机非法套现的“买卖”操作上要简单得多犯罪分子只需租用普通场所并配备简单的电话、电脑等设备，即可利用非法申请的移动POS机，或向他人购买、租赁来的POS机实施套现违法行为。正因为这一“行当”进入的门槛低，简单容易，才为投机分子提供了犯罪的机会，增添了社会的危害性。
(2)形式单一。要完成现金套出，一般是由犯罪分子向持卡人直接支付现金或垫支信用卡透支额，在持卡人拿到现金后，犯罪分子再以虚构交易的方式用POS机刷用持卡人的信用卡取回所垫的资金，完成交易。犯罪分子就是按照双方谈好的比例从中收取手续费而牟利。这种简单的操作在几分钟内就可完成，甚至都省去了银行排队、填写单据的过程，因此不少持卡人都对这种变现方式情有独钟。
(3)案值巨大。从已经破获的几十件案件来看，POS机套现犯罪涉案金 额，少则数百万元，多则上千万元甚至上亿元，并且案值有逐年上升的趋势。 而持卡人大数额的套现行为，客观上也催生了非法集资、高利贷、信用卡诈骗、赌博等违法犯罪行为的高发，既严重扰乱正常的金融秩序，又影响社会和谐稳定。
【法律链接】
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制 买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规 定的经营许可证或者批准文件的
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或 者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)
第十二条个人经营数额在5万元至10万元以上的，违法所得数额在2万元至3万元以上的，经营音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，属于非法经营行为“情节严重”;经营数额在15万元至30万元以上的，法违法所得教额在5万元至10万元以上，经营音像制品、电子出版物1500张(盒)以上 的，属非法经营行为“情节特别严重”。
第十三条 单位经营数额在15万元至30万元以上的，违法所得数额在5万元至10万元以上的，经营音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的，属于非法经营行为“情节严重”;经营数额在50万元至100万元以上的，违法所得数额在15万元至30万元以上的，经营音像制品、电子出版物5000张(盒)以上的，属非法经营行为“情节特别严重”。
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