关于超过法定退休年龄继续工作还能认定工伤的梳理和思考
发布时间:2019-01-28
实践中,劳动者达到法定退休年龄,发生工伤事故后,申请工伤认定必须以存在劳动关系为前提,那么,因为超过法定退休年龄的人员迫于生活的压力继续上班在工作过程中遭受伤亡时,还能够根据《工伤保险条例》规定申请工伤认定,还是否能够获得相应的工伤待遇,这里仅对相关法律规定进行梳理,不做详细分析。
一、关于法定退休年龄的规定
根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》,职工的法定退休年龄:
1、 男年满60周岁,女年满50周岁,女干部年满55周岁;
2、 特殊工种:男年满55周岁,女年满45周岁,这里特殊工种是指井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作;
3、 完全丧失劳动能力:男年满50周岁,女年满45周岁。
二、劳动行政部门在工伤认定时具有对劳动关系的确认
(一)劳动行政部门具有认定劳动关系的职权,但该认定具有非终局性。
1、劳动行政部门具有认定劳动关系的行政职权,在劳动行政部门无法认定时,应告知当事人申请仲裁解决
根据《工伤保险条例》第十八条规定,工伤认定以存在劳动关系为前提;根据最高院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(〔2009〕行他字第12号),劳动行政部门在认定工伤时,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权;根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定,劳动行政部门认为劳动关系存在争议且无法确认的,应告知当事人申请劳动仲裁,此时应按规定启动仲裁程序。
(二)超过法定退休年龄继续工作与用人单位的关系定性
鉴于工伤认定需先确认劳动关系,基于此,超过法定退休年龄继续工作的关系定性是工伤认定的前提。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”,那么,超过法定退休年龄继续工作的,与用人单位建立什么样的关系呢?
劳动关系认定以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准,根据最高院《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(〔2015〕民一他字第6号)规定,“达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系,以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。
若劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金,为劳务关系;若劳动者没有依法享受养老保险待遇或领取退休金,则为劳动关系。
三、超过法定退休人员工伤认定问题梳理
(一)高院答复及解释
1、 已经依法享受养老保险待遇或退休金的人员不能认定工伤
《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”。劳动者与用人单位间存在劳动关系是工伤保险关系认定的前提,因此,根据该司法解释分析,已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员因工受伤不能认定工伤。
【适用条件】已依法享受养老待遇或领取退休金,但并不包括已达到法定退休年龄但未领取养老保险或退休金的人员。
【问题】是否包括新型农村社会养老保险?实践中对农村养老保险待遇性质的认定,对此,基于法律规定,最高法院解释三第七条中“养老保险待遇”并非指新型农村社会养老保险待遇。
2、 用人单位为已离退休人员缴纳工伤保险费的,在受聘期间因工作受到事故伤害的,适用《工伤保险条例》,可按工伤处理
根据最高院《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》(〔2007〕行他字第6号),即“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。
【适用条件】离退休人员,无论是否享受养老保险待遇或者领取退休金,只要用工单位为其缴纳工伤保险,即可按规定认定工伤。
【问题一】已享受养老保险待遇或者领取退休金,工伤认定中劳动关系的确定与《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条认定为劳务关系的规定存在冲突。
由于工伤认定是以存在劳动关系为前提,从该规定来看,已享受养老保险待遇或者领取退休金的超龄人员,只要公司为其缴纳工伤保险,则应适用《工伤保险条例》。若从反面角度推敲,则意味着该类人员与用人单位存在劳动关系,同《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条关于已享受养老保险待遇或者领取退休金按劳务关系处理的规定存在冲突。
【问题二】如何为已达到退休年龄的人员缴纳工伤保险?
实践中常见的是通过项目参保方式缴纳工伤保险。同时已有其他省份地方政府出台相应政策,允许为已达到法定退休年龄人员缴纳工伤保险,但在四川省范围,已经达到法定退休年龄并且已经享受养老保险待遇无法再行缴纳工伤保险。
3、 超过法定退休年龄的务工农民,因工伤亡的,适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定
根据最高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用工伤保险条例请示的答复》(〔2010〕行他字第10号),即“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。同时,最高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的,能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)中作出了相同的回复。
【适用条件】超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡。
(二)人力资源和社会保障部意见
1、 超龄人员继续在原用人单位工作,未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,用人单位依法承担工伤保险责任。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)(人社部发〔2016〕29号)第二条第一款规定“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。”
【适用条件】继续在原单位工作,且未办理退休或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员。
本处如用人单位为超龄人员缴纳工伤保险的,适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定;若用人单位未为超龄人员缴纳工伤保险的,则由用人单位参照《工伤保险条例》规定,向劳动者作出赔偿。
2、 用人单位聘用超龄人员,只要为其缴纳工伤保险的,则适用《工伤保险条例》
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)(人社部发〔2016〕29号)第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》”。
【适用条件】无论是原单位还是新单位,不论是否领取城镇职工基本养老保险待遇,只要用人单位为超龄人员缴纳工伤保险,即应适用《工伤保险条例》,认定工伤。
此规定与《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条认定为劳务关系的规定存在冲突。
(三)总结
根据上述分析,我们认为,超过法定退休人员工伤认定梳理总结如下:
从实践来看,超龄人员继续务工发生工伤事故后,如未享受养老保险待遇,在具备用工关系证明(如劳务协议、工资表等)申请工伤认定,能够为主管部门受理和认定;如果不具备劳动关系证明,可选择申请工伤认定以取得认定部门不予受理通知书或不予认定工伤决定书,通过行政诉讼程序进一步解决工伤认定相关问题,但是诉讼成本较高
同时,从现有规定来看,《劳动合同法》、《劳动法》、高院的解释及答复、人社部意见等文件关于超龄人员劳动关系的认定存在部分冲突。工伤保险保障制度中,劳动者与用人单位间存在劳动关系是认定工伤的前提,超龄人员的工伤认定能否反面推出用人单位和超龄人员间存在劳动关系呢?我们认为,工伤认定和劳动关系确认由不同的主体执行,程序、结果不同,工伤认定不能从反面推导出超龄人员与用人单位必定存在劳动关系。