“违约金和定金是否可以同时主张”法律分析
发布时间：2020-04-29
合同的意义在于履行，为促使合同双方积极履行义务，基于利益的考量，我们往往会在合同中对违约责任进行约定，违约金和定金属于常见的违约责任约定形式，那么违约金和定金在同时约定的情况下，是否可以一起主张呢？本文将对此进行介绍，以供读者在实践中对合同草拟、修改、合同纠纷的处理时参考运用。
一、关于违约金的那些事
【违约金是最常见的一种约定违约责任的方式，它是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约时向另一方支付一定数额的金钱或其他给付。其中又可以分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。】
合同法第114条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
二、关于定金的那些事
【定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方当事人给付的金钱或其他代替物。
定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务，它不以实际损失的发生为前提。】
《合同法》第115条 “【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
《担保法》第91条 “【定金的数额】定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”
三、关于违约金和定金如何主张的问题
《合同法》第116条规定 【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金和违约金都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用，存在一定的相似之处。正是由于定金和违约金功能上的互通，为避免义务人因其同一行为承受两种不利后果，两者一般不能并用，守约方仅能请求违约方承担两种责任方式中对其最有利的一种。
综上所述：【违约金和定金只能择一主张】
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